Examen del Anteproyecto 2014 para «agilizar» la justicia penal

LA LEY 9238/2014

I. LO QUE QUEDA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

El 5 de diciembre de 2014, justo antes de empezar el largo fin de semana constitucional, se presentó el «Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas», en lo sucesivo, el Anteproyecto o el Anteproyecto 2014 .

De un día para otro, se cierran así de golpe las grandes expectativas puestas en la reforma general de la justicia penal, que parecía que era cosa hecha en esta legislatura, habida cuenta de que el súper publicitado borrador de nuevo Código Procesal Penal de 2013, similar a su frustrado predecesor Anteproyecto de 2011, contaba con suficiente consenso político, aunque no académico, en lo referente a su principal novedad que consistía en atribuir la instrucción al fiscal.

Pero como todo proyecto con pretensiones de regular ex novo el ejercicio del poder punitivo del Estado tiene que asumir el coste, no solo económico, sino político, social y hasta cultural que conlleva reorganizar medios, modos y formas de una Administración de Justicia en la que están implicados múltiples actores, públicos y privados, al prelegislador le ha parecido, y así lo confiesa en la Exposición de Motivos I, que su «implantación requiere un amplio consenso», ¡todavía mayor!, y que, por tanto, el «debate» debe continuar para alcanzarlo, lo que seguro que «podrá fraguarse en un horizonte temporal cercano»…

Ahora bien, como a estas alturas, por diversas razones (¿fin de ciclo político?, de legislatura, exigencias apremiantes de legalidad), la cosa ya no está para dejarse llevar por la estética de lo horizontal y se corre serio peligro de que se apague hasta la mismísima fragua, resulta muy probable que sea viable este nuevo injerto dirigido a: 1) la «agilización» de la justicia penal; 2) regular las intromisiones en los derechos a la intimidad, la imagen, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos; 3) trasponer dos directivas comunitarias en materia de asistencia letrada y decomiso de efectos del delito; 4) generalizar la segunda instancia penal; y 5) establecer un cauce procesal para garantizar la eficacia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

En los epígrafes siguientes examinaremos brevemente cómo estas finalidades se materializan en este Anteproyecto misceláneo, apresurado en su estilo y formas, y asistemático en cuanto al fondo, y no solo por el hecho de resultar una «norma escoba», sino por legislar, en lo virtual, como si ya hubiese un fiscal investigador en lugar de un juez y unos juzgados de instrucción.

II. FORMA Y ESTILO DEL ANTEPROYECTO

Sobre la forma y estilo de este Anteproyecto de extenso nombre, hay que ser justos y reconocer que el carácter reglamentario del articulado, con preceptos repetitivos, numerados con todo un abecedario y hasta con algún párrafo descolocado [v. gr. art. 588 bis g).4 ALECrim.], no es patrimonio exclusivo de esta norma y ni siquiera de nuestro ordenamiento, sino reflejo de una legiferación compulsiva, ya corriente, que resta certeza a lo jurídico. Muestra de esta inseguridad terminológica es la sustitución, altamente sintomática, del término «imputado» por la locución, modo tributario, «sujeto pasivo del proceso penal» (art. 118 ALECrim.), fácilmente confundible con la víctima o sujeto pasivo del delito.

Tampoco es muy original el Anteproyecto en la utilización anárquica de las mayúsculas y las minúsculas, de modo que lo mismo se puede leer «Médico Forense» que «médico forense», «Juzgado de Instrucción» que «Juzgado de instrucción», «Autoridad Judicial» que «Autoridad judicial», a pesar de que las recomendaciones de la Ortografía de la lengua española (2010), seguidas con desigual o idéntica fortuna en otros textos procesales, aconsejan escribir siempre en minúsculas estos nombres comunes (juez, Tribunal, fiscal, secretario judicial, abogado, procurador, policía judicial, etc.). No obstante, si se considera que deben ir con mayúsculas, por tradición, estética, por función pedagógica o porque sí, sería deseable que se siguiera la misma regla.

El modelo de fiscal investigador del fallido Código Procesal Penal posee una excesiva ascendencia en el Anteproyecto 2014, lo que se evidencia en el «corta-pega» de parte de su articulado. Como se verá, esto puede ocasionar alguna que otra disfunción, al no tenerse en cuenta la realidad operativa del actual sistema procesal penal.

III. LAS MEDIDAS PARA ACELERAR LA FASE INSTRUCTORA

La noticia estrella que se dio en la presentación del Anteproyecto 2014, celebrada de distinto modo según el medio de comunicación, fue la de que se iba a limitar el tiempo de la fase instructora, porque no podía ser que durase tanto. Nada que objetar a este deseo, pero claro, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y se cumplan los fines del proceso penal. ¿Cómo se va a conseguir? Según el Anteproyecto, a través de las siguientes medidas:

1. Instrucción separada de los delitos conexos

Se permitirá instruir por separado los delitos conexos cuando se prevea que su investigación y enjuiciamiento conjunto pueden dilatar o complejizar en exceso la causa (art. 17 ALECrim.). La práctica habitual, en muchos casos, ha sido precisamente esa: «trocear» la causa en otras, por razón de las personas, el objeto o el tiempo, bien asignándole un número distinto o el mismo número, pero con distinta letra o denominación, sin que la redacción del art. 300 LECrim. haya supuesto impedimento alguno, por lo que el efecto de esta medida será muy relativo.

2. El destino de los atestados policiales sin autor conocido

Los atestados policiales sin autor conocido se quedarán en comisaría, en lugar de ser remitidos al juzgado o al fiscal, salvo, lógicamente, que sean reclamados por alguna de aquellas autoridades o que se instruyan diligencias policiales ampliatorias después de trascurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado (párr. 3.º del art. 284 ALECrim.). Esta medida, sin duda, será bienvenida, al evitarse así un trabajo de registro, y un gasto de papel, tiempo y espacio por parte de los juzgados y fiscalías. Al menos, se conseguirá despejar mínimamente el trabajo y no se perderá esfuerzo en minutar, firmar y visar papel muerto.

3. La duración de la instrucción

Se limita la práctica de las diligencias de instrucción a seis meses desde la fecha de incoación del sumario o de las diligencias previas, salvo que la instrucción sea compleja, en cuyo caso dicho plazo será de dieciocho meses, que podrá ser prolongado por el juez instructor, a instancias del fiscal y previa audiencia de las partes, por igual plazo o por uno inferior.

Por investigación compleja se entiende legalmente aquella que «a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales. b) Tenga por objeto numerosos hechos punibles. c) Involucre a gran cantidad de sujetos pasivos o víctimas. d) Exija la realización de pericias que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis. e) Implique la realización de actuaciones en el extranjero. f) Precise de la revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas. g) Sea un delito de terrorismo».

El juzgado concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad, aun cuando el plazo no hubiere vencido. Excepcionalmente, transcurridos estos plazos y prórrogas, «por concurrir razones que lo justifique», el juez, de oficio o a petición del fiscal, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, se dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, cualquiera de las resoluciones a las que se refiere el art. 779, es decir, la continuación por sus trámites, el sobreseimiento de la causa, la declaración de los hechos como constitutivos de falta, la inhibición a la fiscalía de menores o a la jurisdicción militar, o la convocatoria de una comparecencia de conformidad, sin que puedan acordarse con posterioridad diligencias complementarias de las previstas en el art. 780 (art. 324 ALECrim.).

El precepto reproduce el art. 127 del Anteproyecto de Código Procesal Penal, relativo al plazo de las diligencias de investigación del fiscal, que se modula para adaptarse a la realidad del juez instructor. Para evitar confundir al sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo del proceso penal, debería anteponerse «pluralidad de» delante de la palabra «víctimas». El Código Procesal Penal no se prestaba a este posible equívoco porque el sujeto pasivo del proceso recibía el antipático nombre de «encausado».

Entrando ya en el análisis de los efectos de la limitación temporal de la fase de instrucción, decíamos que estaba muy bien que la investigación oficial no se eternizara, pero siempre que se preservase el derecho a la tutela judicial efectiva sin discriminación por motivos económicos ni se propiciase la impunidad. A nadie se le escapa, por ejemplo, que un delito de apropiación indebida de fondos por parte de la administradora de una comunidad de propietarios, falsificando la firma en los pagarés de la comunidad, es un delito de tramitación simplicísima, nada complejo, pero que exige una pericial sobre la falsedad de la firma y, a veces, hasta una pericial contable, que ni de broma están en seis meses, atendiendo a los recursos públicos disponibles.

La solución al supuesto podría estar en obligar a la comunidad, el sujeto pasivo del delito, a acudir con sus periciales a juicio, pero entonces dónde y cómo quedarían la acusación pública y la apariencia siquiera de justicia. Resulta extraño que el perito de parte incline su ciencia en contra de quien lo contrata, y también es notorio que los peritos oficiales no dan abasto y que en seis meses, como se ha indicado, no suelen estar estos informes oficiales. ¿Más externalización? ¿Se sobreseería la causa por falta de indicios o se enviaría a enjuiciamiento con lo que haya y a lo que salga? ¿Por qué tiene el juez que entrar a valorar la continuación de las actuaciones con criterios de oportunidad que competen al fiscal y al ejecutivo?

A ello hay que añadir que, en la actualidad centenaria, no es el fiscal quien acude al juzgado o al Tribunal con las pruebas del delito para su enjuiciamiento, sino justo al revés: es el juzgado de instrucción, o el Tribunal, el que se encarga de remitir la causa a la fiscalía correspondiente, que suele estar en otra sede, para que el fiscal la examine y acuse o solicite el sobreseimiento o la práctica de diligencias sumariales o complementarias. Entre que va y viene, incluso actuando todos con la mayor diligencia y buena voluntad, los seis meses se han vuelto a ir. Si hay que dar traslado a más acusaciones, incluso por copia ¿quién las hace y dónde?, seguro.

Por ello, como resultaría muy forzado interpretar nuestro caso práctico de la administradora como un supuesto complejo, que exija una pericia que implique analizar abundante documentación o realizar complicados análisis, sería bueno que en la tramitación parlamentaria se incluyese, como causa específica de ampliación del plazo de la instrucción, la necesidad de realizar análisis y pericias oficiales o de especial naturaleza.

Esta nueva causa que se propone significaría, no obstante, que el legislador está realizando concesiones realistas. ¿A quién se le ocurre? Una de emprendimiento: ¿para qué está la redacción de la excepción del apartado quinto del anteproyectado art. 324, en la que se prevé la fijación extraordinaria de un nuevo plazo por concurrir razones que lo justifiquen? Es cierto, mira qué no caer: en esas «razones que lo justifiquen», puede caber de todo sin necesidad de hacer ninguna concesión, pero, entonces, para qué este viaje…

4. El proceso de aceptación de decreto

Finalmente, el Anteproyecto contempla como medio acelerante, un «proceso de aceptación de decreto»,en un nuevo Título III bis, que se introduce en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 803 bis a) a 803 bis j). El nombre y la regulación de este nuevo procedimiento son muy desafortunados. Si no se acude a la Exposición de Motivos, que lo llama «procedimiento monitorio penal», en expresión acuñada por la doctrina (GIMENO SENDRA, passim), no se entiende de qué estamos hablando; en el mejor de los casos, se intuye. ¿Por qué no se le denomina de manera compresible «juicio monitorio penal» o «procedimiento de conformidad directa con el fiscal»?

Este nuevo procedimiento toma prestado su nombre y regulación de los arts. 485 a 494 Código Procesal Penal, limitándose a sustituir los términos «Tribunal de garantías» por «juzgado de instrucción», «encausado» por «sujeto pasivo» y todo arreglado. Si la presencia de este procedimiento en el mencionado Código no tenía mucha explicación, pues, a nuestro juicio, sus trámites bien se pueden solventar en la oficina del fiscal antes de comparecer ante el Tribunal, y resulta suficiente, a sus efectos, la amplia regulación del instituto de la conformidad penal contenida en los arts. 102 a 115, 270 a 273, 444 y 445 del Código, aplicable a todo tipo de delitos y penas, en cualquier fase procesal, y haya o no acusaciones populares o particulares, su importación por parte del Anteproyecto 2014 resulta todavía más distorsionante, por la razón de fondo en la que se viene insistiendo: se está pensando en un fiscal investigador, mezclándose así agua y aceite.

Este monitorio penal que se anteproyecta resulta aplicable, antes de que finalicen las diligencias previas, haya o no declarado el sujeto pasivo imputado, solamente a delitos castigados con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, excluyéndose cuando haya acusaciones particulares o populares personadas. Su regulación, llena de obstáculos, carga al juzgado de instrucción con el deber de autorizar incomprensiblemente un decreto del fiscal —en verdad un escrito de acusación—, de notificarlo al acusado, citar a todos a una comparecencia, y, en su caso, condenar conforme a lo pedido, documentándolo en una sentencia, en lugar de establecer que fiscal y denunciado asistido de abogado, de común acuerdo, soliciten al juzgado de instrucción la convocatoria de una comparecencia, en la que, tras verificarse por el juez que se cumplen todos los requisitos legales de la conformidad, se dicte sentencia oral cuyo fallo se documentará en el acta sin más.

Para esto, una vez más: mejor seguir impulsando las diligencias urgentes y los juicios rápidos (arts. 795 y ss. LECrim.), con sus agendas programadas de citaciones y reducciones de un tercio de la pena solicitada por la acusación, que imponer más gravámenes a unos órganos judiciales en precario, y desasistidos, entre otras cosas, de aquel modelo de oficina judicial que desde 2003 solo se ha establecido de manera experimental en algunos partidos judiciales.

IV. LA REGULACIÓN DE LAS INTROMISIONES EN LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, LA IMAGEN, EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y LA PROTECCIÓN DATOS

La regulación «De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución», enunciado que sirve de nueva rúbrica al Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye en sí uno de los aspectos más positivos del Anteproyecto, se esté o no de acuerdo con el desarrollo legislativo propuesto. A continuación, se expondrá, en primer término, la reorganización y la causa de la apremiante regulación de estas medidas y, en segundo lugar, las novedades más destacadas y la situación legal actual.

1. La reorganización del Título VIII del Libro II y su causa

El Título VIII del Libro II se reorganiza en siete capítulos. Las normas relativas a las entradas y registros domiciliarios se dejan intactas, si bien se agrupan los arts. 545 a 578 en un Capítulo I, con el Título «De la entrada y registro en lugar cerrado y del registro de libros y papeles». A continuación, se agrupan los arts. 579 a 588, en el Capítulo II, «De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica». El Capítulo III, «La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas», se divide en tres secciones: Sección 1.ª, «Disposiciones generales» [arts. 588 bis a) a 588 bis o)]; Sección 2.ª, «Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados» [art. 588 bis p)]; y Sección 3.ª, «Acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad» [art. 588 bis q) a 588 bis r)]. Los arts. 588 ter a) a 588 ter h) forman el Capítulo IV, «Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos». En el Capítulo V, «Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen», se agrupan los arts. 588 quáter a) a 588 quáter d). El Capítulo VI, «Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información» está constituido por los arts. 588 quinquies a) a 588 quinquies c). Y el Capítulo VII, «Registros remotos de equipos informáticos» lo constituyen los arts. 588 sexies a) a 588 sexies c).

El Anteproyecto 2014 copia prácticamente el articulado del Código Procesal Penal. Casi merece el aprobado el simple hecho de que se trate de sacar adelante la regulación de estas medidas de investigación, muchas de las cuales, hasta que no entre en vigor la norma, permanecen sumidas en la más absoluta indigencia jurídica, lo que repercute muy negativamente en la investigación y represión de las nuevas formas de criminalidad. Y ello porque no resulta fácil probar una estafa, unas amenazas o un delito de pornografía infantil, cometidos por internet, o los mismos delitos de tráfico de drogas, o relacionados con la corrupción (cohecho, prevaricación, tráfico de influencias). Los autores de estos delitos hablan cada vez menos por teléfono y, para estos fines, operan en la red, o se coordinan directamente, o utilizan otros medios (sms, whatsapp, correo electrónico, etc.). Pero es que cuando se utilizan nuevas técnicas para detectar huellas del crimen, como la colocación de balizas de seguimiento a un vehículo, o de aparatos de escucha para grabar las conversaciones ambientales y directas del sospechoso, la validez de la prueba obtenida, aunque cuente con autorización y supervisión judiciales, se halla siempre en entredicho por ausencia de una concreta previsión legal, de ahí el apremio al que aludíamos.

La jurisprudencia, ordinaria y constitucional, que ha venido integrando el exangüe art. 579 LECrim., relativo a la intervención judicial de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, ya no da más de sí y, últimamente, ya no presta cobertura para colocar micrófonos en los lugares donde puedan reunirse los sospechosos, o para introducir un «troyano» en su ordenador (ej.: SSTC 49/1999, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre, entre otras con interpretación elástica).

La reciente STC 145/2014, de 22 de septiembre (LA LEY 140049/2014), aludida sin citarla en la Exposición de Motivos IV del Anteproyecto, en la que se declaró vulnerado el secreto de las comunicaciones del recurrente en amparo, por ausencia de habilitación legal de la intervención judicialmente autorizada de sus conversaciones orales cuando estaba detenido en los calabozos policiales, ha pesado sin duda en la decisión de incorporar, sin más demora, estas normas de nueva planta.

2. Novedades más destacadas y situación legal actual

De las medidas mencionadas, debemos resaltar la exhaustividad con que se regula, frente al exiguo art. 579 vigente, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, cuyas normas sirven de punto de referencia para la regulación del resto de las medidas limitativas de los derechos a la intimidad, la imagen, el secreto de las comunicaciones o la protección de datos, en particular en lo relativo a su ámbito de aplicación, las exigencias de autorización y control judiciales, y la conservación y destrucción de la información obtenida.

A) Detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica

La detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica apenas si sufre modificación alguna, salvo para redactar nuevamente el art. 579 y circunscribirlo a esta medida, que precisa autorización judicial y, en caso de urgencia, del ministro del Interior o del secretario de estado de Seguridad, como veremos al analizar las intervenciones telefónicas. No requerirán autorización judicial, como se sostiene por abundante jurisprudencia, los envíos postales que sean usualmente utilizados para el trasporte de mercancías, los que se efectúen con la forma legal de comunicación abierta o cuando proceda la inspección de una determinada clase de envío, según las normas postales.

B) Intervención de las telecomunicaciones

La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se somete a autorización y control judiciales, debiendo respetarse los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad [art. 588 bis a)]. Únicamente podrá adoptarse esta medida para la investigación de alguno de los delitos siguientes: «1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo. 4.º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o servicio de comunicación» [art. 588 bis b)].

En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervención de comunicaciones, la norma faculta el ministro del Interior o, en su defecto, el secretario de estado de Seguridad, podrá acordar la medida de investigación pertinente, comunicándolo inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la forma en que se efectuó y su resultado. El juez, en el plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, la confirmará o revocará de motivadamente [art. 588 bis d) 4]. ¿De verdad que la disponibilidad de un ministro o, en su caso, de un secretario de estado es mayor que la de cualquier juez de guardia, estatutariamente independiente? La respuesta a esta pregunta, a nuestro parecer, hace ociosa la excepción que introduce este apartado del precepto a favor del ejecutivo.

En ningún caso, la intervención podrá incluir las comunicaciones que mantenga la persona investigada, detenida o en prisión con quienes estén legalmente obligados a mantener el secreto profesional, salvo que estos estén también investigados en la causa o por hechos conexos y exista autorización judicial. Si accidentalmente se obtuviera información protegida por el secreto profesional será excluida de la causa y carecerá de efectos [art. 588 bis o)].

La solicitud de intervención y el auto judicial que la autorice se tramitarán en pieza separada y secreta,sin necesidad de declaración expresa del secreto de la causa, y ambos tendrán que reunir una serie de requisitos de forma, especificados en la ley, relativos a la descripción de los hechos e identificación de las personas investigadas y afectadas, de ser conocidas, su calificación jurídica, el número de abonado o del terminal objeto de la intervención o los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate, la extensión de la medida con especificación de su contenido, la unidad investigadora de la policía judicial que se hará cargo de la intervención, la forma de ejecución de la medida, el sujeto obligado que realizará la intervención, su justificación, la duración de la medida que se solicita y la periodicidad con que se informará al juez de sus resultados [arts. 588 bis d), e) y j)].

La duración máxima inicial de la intervención será de tres meses, contados desde la autorización judicial, que podrá prorrogarse justificadamente, hasta el plazo máximo de dos años. La medida cesará cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o cuando expire su plazo. En ese momento, alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará a las partes copia de las grabaciones y trascripciones realizadas cuidando de que no se entreguen trascripciones que incluyan aspectos de la vida íntima de las personas. El juez, al entregar las grabaciones a las partes, les fijará un plazo para que éstas puedan solicitar la inclusión, en las copias, de las comunicaciones que entiendan relevantes, y el juez, oídas éstas, las incluirá o no. Asimismo, salvo que sea imposible o exija un esfuerzo desproporcionado, se notificará a las personas intervinientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de su intervención y cómo. Si alguna de estas personas lo solicita, se le entregará copia, en la medida en que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso [arts. 588 bis h), i), k) y l)]. Estas últimas prescripciones legales suponen, dados los medios existentes, una excesiva carga, de ahí que no deba causar estupor el acogimiento «a sagrado» a las excepciones que indica el precepto: sobreesfuerzo, afectación a la intimidad de otros o a la investigación.

Se regula también la utilización de las grabaciones en otro proceso, para lo que será preciso, además de tratarse de un delito susceptible de ser investigado mediante esta medida, deducir los oportunos testimonios de particulares y, en todo caso, de la solicitud inicial y de todas las peticiones de prórrogas y resoluciones judiciales autorizantes [art. 588 bis m)].

Terminado el procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos utilizados en la interceptación, de los que solamente se conservará una copia que será custodiada por el juez de instrucción. Esta copia será destruida transcurridos cinco años desde que la pena se haya ejecutado o el delito o la pena hayan prescrito [art. 588 bis o)]. Como el juez de instrucción no es un Tribunal de garantías, ni entre sus funciones está custodiar los asuntos ni la documentación del juzgado, lo que le compete al secretario judicial, este sistema de destrucción de los registros precisa de una mayor finura en cuanto a su diseño y reparto de competencias entre los órganos de instrucción y enjuiciamiento y sus correspondientes fedatarios públicos.

C) Cesión de datos asociados a las telecomunicaciones

La cesión de datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación (tráfico de llamadas, localización del terminal, identificación del titular del teléfono, etc.), cuenta con la cobertura legal que proporciona la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuyo art. 7 exige autorización judicial para la cesión de estos datos.

El Anteproyecto contiene esta misma exigencia y circunscribe esta medida a la investigación de los delitos anteriormente mencionados [art. 588 bis p)]. Pero además, menciona, por primera vez, la técnica policial, que no precisa de autorización judicial, consistente en realizar escaneados o barridos electrónicos, en un determinado radio de acción, para identificar el número del equipo de comunicación (IMSI), o el de la tarjeta para acceder a la red de telecomunicaciones (IMEI), que pudiera estar utilizando el sospechoso [art. 588 bis r)].

Hasta el momento, esta técnica policial viene amparada por la jurisprudencia, que sostiene que tales números no constituyen datos integrables en el concepto de comunicación, al no permitir conocer el número telefónico, el tráfico de llamadas o el contenido de las conversaciones, de ahí que la policía pueda actuar por sí sola. Sin embargo, si la policía pretende acceder a estos datos asociados o interceptar las comunicaciones de los terminales, deberá solicitar el correspondiente mandamiento judicial (2) . Consideramos que esta doctrina no debe verse afectada por la citada STC 145/2014, a la vista del alcance de esta técnica policial.

D) Escuchas ambientales

La colocación de escuchas para captar y grabar las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualquier otro lugar cerrado, se considera, hoy por hoy, por la discutible STC 145/2014, una medida limitativa del secreto de las comunicaciones que carece de la necesaria habilitación legal y, por consiguiente, no cabe su autorización judicial (3) , lo que no quiere decir que se trate de un medio de investigación prohibido, sino falto de legislación.

A ello se ha puesto el Anteproyecto, en el citado Capítulo IV, condicionando su utilización a encuentros concretos del investigado con otras personas en el marco de investigaciones por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que se consideren de especial gravedad. La técnica ha de resultar idónea y relevante para el esclarecimiento de los hechos. No puede autorizarse para grabar las conversaciones del investigado con personas que estén legalmente obligadas a mantener el secreto profesional, salvo que ellos mismos sean objeto de investigación. Asimismo, el juez podrá autorizar a un agente encubierto para obtener imágenes y grabar las conversaciones que éste mantenga con el sospechoso, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.

De la captación de imágenes en espacios privados, mediando autorización judicial, fuera del supuesto del agente encubierto, nada se dice en el Anteproyecto. La jurisprudencia venía admitiendo este medio de investigación (4) . Ahora bien, tras la STC 145/2014, debe descartarse, por ausencia de cobertura legal, por lo que debería contemplarse en la futura ley.

E) Balizas de seguimiento

La utilización de «balizas de seguimiento GPS», es decir, de dispositivos técnicos para la localización o el seguimiento del sospechoso está huérfana de regulación legal. La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la mera localización, a través del sistema GPS, y el seguimiento. La primera constituye una técnica de investigación legítima amparada por la función constitucional que tiene asignada la policía judicial, mientras que la segunda precisaría de autorización judicial, dado su carácter más invasivo (5) .

Sin embargo, tras la STC 145/2014, estas conclusiones están en cuestión, y más cuando el Anteproyecto 2014 exige autorización judicial, tanto para el seguimiento como para la localización del sospechoso, limitando la duración de esta medida a tres meses, prorrogables por otros tres, debiendo la policía judicial informar al juez, cada quince días, del resultado de las investigaciones [arts. 588 quáter b), c) y d)].

Según el Anteproyecto, la policía judicial está facultada por sí misma para captar imágenes de la persona investigada, cuando se encuentre en un lugar o espacio público [art. 588 quáter a)], lo que suele realizarse frecuentemente y no admite dudas de constitucionalidad, pues tal actuación significa simplemente dejar constancia documental de lo que el investigador está viendo con sus propios ojos cuando sigue al sospechoso.

F) Registro de ordenadores, teléfonos y otros equipos o dispositivos

El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información se sujeta, en el Anteproyecto, a la correspondiente autorización judicial, y se hace especial hincapié en la necesidad de garantizar la autenticidad, integridad y preservación de los datos encontrados. Si la autorización es para una entrada y registro, el auto autorizante tendrá que motivar además que se acceda a los datos de los dispositivos hallados. En los casos de emergencia o de riesgo de catástrofe o cuando la medida tenga por objeto la localización de personas en situación de urgencia vital y existan razones fundadas que hagan imprescindible el registro, la policía judicial podrá examinar directamente el dispositivo, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito motivado al juez competente, que revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida [arts. 588 quinquies a, b y c)]. La excepción no merece reproche alguno, al concretar una situación de necesidad, que podría contemplarse igualmente en los supuestos de cesión de datos, como, por ejemplo, para localizar una llamada de una persona secuestrada.

La jurisprudencia constitucional viene exigiendo igualmente autorización judicial para examinar el contenido de un ordenador o el listado de llamadas de un teléfono móvil, facultando únicamente a la policía judicial para examinar la agenda de contactos del mismo (6) . Entendemos, por tanto, que la cobertura legal de una eventual resolución judicial que autorice el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información cuenta con la que presta la Constitución y el articulado vigente en materia de registro de documentos (art. 574 LECrim.), y de acceso a los datos relativos a las comunicaciones, de modo que dicha medida no chocaría con la STC 145/2014.

G) Utilización de software espía

Finalmente, se regulan los registros remotos sobre equipos informáticos, es decir, la observación telemática de los ordenadores, equipos, terminales o dispositivos de datos del sospechoso, introduciéndoles un «software espía o troyano informático». La puesta en práctica de esta medida, forzando la interpretación de la regulación del agente encubierto (art. 282 bis), nos parece muy difícil, de ahí que urja esta norma, ya que se trata de una medida que, en algunos casos, puede resultar hasta menos invasiva que otras que sí que están previstas. Pondérese, por ejemplo, dónde hay mayor invasión: en la autorización de una entrada en el lugar de trabajo o en el domicilio del detenido, acompañado de la policía judicial y del fedatario público, para registrarlo, mínimo una hora, en busca de pornografía infantil, a la vista de vecinos y compañeros, o en la monitorización a distancia del ordenador de sospechoso, con autorización judicial, para hacer acopio de prueba de cargo, y luego llamarlo a declarar en la comisaría o en el juzgado.

La medida, según el Anteproyecto, precisa que sea autorizada judicialmente, por plazo máximo de un mes, para la investigación de alguno de los siguientes delitos: «a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. b) Delitos de terrorismo. c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente. d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional». Las actuaciones a que dé lugar se sustanciarán en pieza separada y en régimen de secreto, sin necesidad de declaración expresa.

Complementa esta medida, la posibilidad que se ofrece a la policía judicial de actuar con identidad supuesta en los canales de comunicación abiertos a una pluralidad de personas para la detección de delitos que puedan ser cometidos por medios informáticos o a través de telecomunicaciones o servicios de comunicación (art. 282 bis.6 ALECrim.).

V. LA TRASPOSICIÓN DE DOS DIRECTIVAS COMUNITARIAS

Se trasponen al Derecho español la Directiva 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad; y la Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.

Para trasponer la primera Directiva no hacía falta cambiarle el nombre al imputado por el de sujeto pasivo, dada la confusión que ello conlleva, como ya se ha explicado, y la escasa originalidad del estatuto jurídico que se introduce en la nueva redacción del art. 118, del que sobra, por oscurecer más que aclarar, la explicación de que «al silencio o la negativa a declarar no podrá atribuírsele consecuencias perjudiciales, más allá de la constatación de la pérdida de oportunidad de exponer una alternativa razonable a la versión de la acusación, explicativa de la prueba existente en su contra que no sea aportada por la defensa o se desprenda por sí misma de los hechos en debate».

Lo que sí que resulta novedoso es la posibilidad de que el detenido se pueda entrevistar con su con su abogado y acceder, salvo secreto, a las diligencias policiales, antes de que declare su defendido, como sucede desde hace tiempo en el procedimiento de menores. Dado que los letrados pueden actuar en todo el territorio nacional, tal vez resulte demasiado corto el plazo de tres horas, que viene a sustituir al de ocho, de que dispone el abogado de confianza que acepta el encargo, o el designado de oficio, para acudir ante la autoridad que tenga bajo su custodia al detenido (art. 520.5 y 6 ALECrim.).

En cuanto al «procedimiento de decomiso autónomo» [arts. 803 ter a) a 803 ter o) ALECrim.], su regulación es francamente confusa, y está subordinada, por otro lado, a la aprobación de una reforma del Código Penal, todavía inexistente. El propio Anteproyecto 2014 contribuye en parte a dicha reforma, al contemplar su disposición final segunda, dos arts. 127 quinquies y sexies, relativos a indicios y presunciones sobre la procedencia ilícita de los bienes a decomisar. A saber dónde andarán los 127 bis a quáter que faltan.

Por ello, confiamos en que durante la tramitación parlamentaria del Anteproyecto se traspongan mejor y se simplifiquen los arts. 545 y siguientes del Código Procesal Penal, que contemplan este procedimiento contradictorio, con demanda y contestación escritas, posibilidad de solicitar medidas cautelares, efectos de cosa juzgada, y en el que el fiscal es el único legitimado para ejercitar una acción, ante el órgano de enjuiciamiento, con el fin de incautarse de los bienes procedentes de un hecho punible cuyo autor o bien ha fallecido, o no puede ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o resultar absolutamente incapaz de comparecer a juicio.

VI. LA GENERALIZACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA PENAL

La generalización de la segunda instancia penal se soluciona de un plumazo atribuyendo a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores Justicia y a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, constituidas con tres magistrados, el conocimiento de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respectivamente, tramitándose los mismos por las normas reguladoras de dicho recurso en el procedimiento abreviado (art. 846 ter ALECrim.). En congruencia con esta modificación, se adapta la regulación de las resoluciones recurribles en casación (arts. 848 y 849 ALECrim.). Con lo fácil que era cumplir con este requisito y nos empeñábamos en flexibilizar al máximo los motivos de casación para lograrlo. Ahora solo queda prestar atención a la composición y formación de tales Salas para garantizar el derecho al juez predeterminado por la ley.

VII. LOS NUEVOS MOTIVOS DEL PROCESO DE REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES

Por último, el Anteproyecto da nueva redacción al art. 954 y perfecciona los motivos del proceso de revisión de sentencias firmes. Como novedad, viene a servir de cauce para garantizar la eficacia en España de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos favorables al condenado por tribunales españoles, siempre que la violación declarada haya sido relevante o determinante de la condena, sea actual y no pueda ser reparada de ningún otro modo que no sea la reapertura del proceso(7) . Y también, para revisar las sentencias penales en las que se resuelva una cuestión prejudicial en contradicción con la sentencia firme que con posterioridad se dicte por el Tribunal de la jurisdicción competente para resolver tal cuestión.

VIII. ¿ENTRARÁ EN VIGOR?

El Anteproyecto prevé dos meses de vacatio legis (disp. final 6.ª), pero ¿entrará en vigor? Por lo que llevamos dicho, podríamos responder que sí. Sería incluso más que oportuno que así fuera, pero solo en lo que respecta a las medidas limitativas. En cuanto al resto, resultaría preferible pasar sin él, a la vista de la torpe regulación de asuntos ya resueltos en la práctica o fácilmente remediables.

La limitación de los plazos de la instrucción se queda, como se ha justificado, en un mero anuncio. El derecho a que el letrado se entreviste con el detenido para preparar su declaración en comisaría, permitiéndole tomar conocimiento de las actuaciones, se va imponiendo en algunos lugares, gracias a los buenos oficios de los profesionales implicados, y además se puede conseguir fácilmente con una mera instrucción del ministro del Interior a las comisarías para que se cumpla con la norma comunitaria. En cuanto al decomiso, si se establecen mecanismos de colaboración eficaces con otras administraciones presuntamente más adelantadas para investigar los bienes del imputado, asegurándolos para satisfacer sus eventuales responsabilidades patrimoniales, la incautación posterior irá de suyo. La segunda instancia penal y la eficacia de las sentencias del TEDH ya las capea el Tribunal Supremo, en casación y revisión.

La necesaria reforma de la justicia penal exige mayor rigor, de ahí que, de nuevo, para este viaje, mejor quedarse en casa, salvo para salir deprisa a pasear con las medidas limitativas.